La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha anulado la orden de expulsión de un subsahariano que, a inicios del año 2020, entró por el puerto de Málaga después de ser rescatado por una patrulla de Salvamento Marítimo, cuando iba en una de las dos pateras en la que viajaban mar adentro otras 124 personas más.
Y anula la decisión, que fue confirmada por el Juzgado de lo Contencioso número 4 de Málaga en enero de 2023, después de aceptar el recurso de apelación presentado por su abogada, y considerar que el varón era menor de 18 años cuando entró en territorio nacional.
Según consta en la sentencia, la Brigada de Extranjería de la Policía Nacional elaboró un informe que dio origen a este expediente administrativo, en el que se señala que el menor fue interceptado por la Guardia Civil cuando viajaba el 10 de febrero de 2020 junto con otras 124 personas, en dos embarcaciones que fueron rescatadas por Salvamento Marítimo. El joven no portaba visado, autorización o cualquier otro tipo de documento o título jurídico que permitiera su entrada o estancia en el país.
La ley Orgánica 4/2000 señala que no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, si ésta es ordenada por resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas, siempre que los extranjeros se hallaran en el supuesto de que "pretendan entrar irregularmente en el país y sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".
El TSJA acepta los argumentos de la defensa del afectado, que aseguró que en la resolución de la Brigada de Extranjería y Fronteras se informaba que "se le había efectuado prueba oseométrica en el Materno Infantil de Málaga, quedando demostrado que es menor de edad".
Considera además que se produjo indefensión del expulsado, ya que su defensa había solicitado el 2 de marzo de 2020 una copia del expediente de devolución y de la prueba de determinación de la edad, además de la comunicación al Fiscal, circunstancias que no se produjeron. La Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras informó que el joven era nacional de Guinea, país que pese a tener acreditada representación de Cónsules Honorarios tiene nula capacidad para facilitar su repatriación.
El acuerdo que se recurrió sólo relata el rescate de una patera por la embarcación del Servicio de Salvamento Marítimo de Málaga, con un total de 57 ciudadanos subsaharianos indocumentados, entre ellos el menor. Su abogada adujo que el joven manifestó ser menor de edad, y "así se desprende de las manifestaciones vertidas en su declaración ante la letrada y ante la misma Policía".
Añadió también que la prueba oseométrica que se le hizo "no permite determinar con certeza su edad verdadera", por lo que se recomienda el uso de otras pruebas para determinación de la edad de los menores. Por ello sostuvo que "esta prueba no tiene validez alguna".
DIRECTIVA EUROPEA Y JURISPRUDENCIA
Los magistrados recuerdan para revocar la orden de expulsión que también es aplicable la Directiva Europea 2008/115/CE, en la que se impone a los países de la UE, "la obligación de proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión", bien por no quedar acreditado su nacionalidad o porque no son readmitidos en sus países de origen.
En este sentido añaden que la normativa española en materia de extranjería contiene una regulación específica para los MENA (Menores Extranjeros No Acompañados), que se encuentren ilegalmente en territorio español.
Dicha normativa, dispone que "en los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado, cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise".
La resolución administrativa impugnada recoge que el guineano mediante intérprete manifestó a las autoridades sus datos de filiación y fecha de nacimiento, y que ante la duda de su edad cronológica, se solicitó autorización al Ministerio Fiscal, "el cual lo autorizó".
Por este motivo fue traslado a un centro médico para la realización de la prueba de determinación de edad, arrojando un resultado de mayor de 19 años, siendo expedido por el facultativo médico informe de dicha prueba.
Sin embargo, los jueces del TSJA añaden que el Decreto Fiscal de mayoría de edad no consta en el expediente, por lo tanto "la devolución acordada es nula, dado que en puridad no constan abiertas diligencias por la Fiscalía acordando la práctica de la prueba médica, ex ante a su práctica, ni decreto de la misma determinando la mayoría de edad, ni con anterioridad a la resolución de devolución, ni posterior puesto que al expediente no existe unido ninguno".
Por estos motivos, la Sala Contencioso-administrativa acepta el recurso de apelación, y declara nula la decisión de expulsión adoptada finalmente por la Delegación del Gobierno en Andalucía.
