El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJ) ha reconocido el derecho de una viuda, Fadma C. A., nacida en Marruecos y casada en 1957 con un militar español de origen bereber, a estar afiliada al Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, y al consiguiente alta en la mutualidad del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), que le había sido denegado a finales de 2019 por el Ministerio de Defensa.
Este reconocimiento, el primero que tiene lugar por este tipo de reclamación social, conlleva que la afectada, natural de Marruecos, pueda beneficiarse como viuda de un antiguo militar español de la asistencia sanitaria, prestaciones oculares, protésicas o de farmacia evitando de este modo, en palabras del TSJA, que se produzca una discriminación respecto a otras mujeres viudas de militares nacionales.
La sentencia ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior, con sede en Málaga, después de que el TSJ de la Comunidad de Madrid remitiera, en mayo de 2021, este expediente tras declararse incompetente como consecuencia de haberse generado el derecho en una unidad castrense con sede en Melilla, ciudad autónoma de la que tiene competencia jurisdiccional la sala de Málaga.
Los Regulares se crearon como batallón el 30 de junio de 1911, con personal de origen índigena y tropa española, pero dirigidos por oficiales y suboficiales de la península. Su finalidad era defender las plazas de Ceuta y Melilla, mientras que el cuerpo de legionarios eran ariete de combate durante el periodo colonial.
La creación de los Regulares se debió en buena medida al rechazo de la sociedad española a la movilización de población peninsular en las campañas militares llevadas a cabo en la zona de influencia de España en el norte de Marruecos en 1912. Pero también se utilizaron estos batallones de indígenas durante la Revolución de Asturias en 1934.
INTEGRACIÓN COMO SOLDADO VOLUNTARIO
Según se recoge en el fallo, Hamed Hamed Ali había nacido en 1921 en Zaio, una localidad situada en la zona norte oriental bereber de Marruecos. Desde el año 1912 hasta 1956, esta provincia formó parte del Protectorado Español de Marruecos.
Pastor de profesión, Hamed se integró muy joven como militar voluntario en el Grupo de Fuerzas Regulares de Infantería de Melilla número 2, habiendo prestado servicios en esta unidad desde el 20 de abril de 1932, durante la II República, hasta el 15 de septiembre de 1956, año que se retiró.
Durante esos 24 años, el militar tuvo diferentes empleos y grados (desde soldado de Infantería cinco años, cabo por elección y habilitado como sargento, durante casi una década). Participó en campañas castrenses en 1936 como miembro del Grupo de Fuerzas Regulares Indígenas de Melilla número 2. Según señala el fallo judicial, incluso "recibió una distinción militar del Generalísimo" (Francisco Franco) por su participación, con 17 años, en la Batalla del Ebro en julio de 1938.
En marzo de 1957, con 36 años, contrajo matrimonio con la demandante, Fadma Ch. A., y el 8 de abril de 1987 adquirió la nacionalidad española mediante concesión. Tras la muerte del militar retirado, el 23 de julio de 1988, su viuda adquirió la nacionalidad española también por concesión, el 5 de junio de 1989, y mediante una sentencia de noviembre de 2017 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid le reconoció "una pensión de viudedad como esposa de personal militar fallecido". En enero de 2023, el importe de la misma ascendía a 367 euros.
DENEGACIÓN DEL RÉGIMEN ISFAS
Sin embargo, y pese a esta circunstancia, la mujer de 92 años no tiene reconocida su inscripción en el Régimen Isfas como viuda de militar español, ya que mediante distintas resoluciones de la Administración española, se le denegaba esgrimiendo erróneamente que "el personal saharaui del ejército español no figura incluido en el Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas". La última de dichas resoluciones fue suscrita el 30 de septiembre de 2019 y, según su familia, el origen del militar era bereber no saharaui.
Tras la presentación de la demanda, tramitada por el despacho malagueño Jordán Gómez, la Sección 2 de Sala de lo Contencioso-administrativo ha resuelto ahora dar la razón a esta viuda, reconociendo su derecho a su integración en el Instituto militar.
Sostiene la sentencia del TSJA, cuyo ponente ha sido el magistrado Miguel Ángel Gómez Torres, que la "negación a su esposa viuda del derecho a la pensión supone una vulneración del artículo 14 de la Constitución", puesto que su marido "había sido soldado del ejército español como integrante de las tropas regulares de Infantería de Melilla".
Mantiene la Sala para rechazar la discriminiación por razón de origen, que a iguales supuestos de hecho se deben de aplicar iguales consecuencias jurídicas, y recuerda que en la ley 1/2000 de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas se establece que el régimen especial se aplicará a los militares de complemento, a los profesionales de tropa y marinería y otros colectivos que mantengan su relación de servicios con las Fuerzas Armadas, así "como una vez pasen a la situación de retiro o jubilación". Una incorporación al Isfas, según la norma, que puede ser posterior al fallecimiento del militar, siempre que se cumplan con los requisitos.
Los jueces del TSJA consideran acreditado que Hamed H. A. fue militar perteneciente al ejército español durante más de dos décadas. Y aseguran que supone "un evidente trato desigual carente de toda justificación objetiva y razonable, lo que ocasiona a la recurrente una discriminación por razón de orgien del causante del derecho", que se rechace su solicitud de adscripción al Isfas por "el único dato de no ser español de origen sino 'personal saharahui", excluyendo a su viuda del ámbito del régimen especial protector de las Fuerzas Armadas.
Por ello, el Tribunal regional estima el recurso y anula el acto por no ser ajustado al ordenamiento jurídico, reconociendo la afiliación de la viuda marroquí-española al Instituto Social con efectos desde que presentó la solicitud, el 25 de septiembre de 2019. Impone, además, las costas a la Administración central, quien se opuso por medio de la abogada del Estado.
Fuentes jurídicas indicaron que como este caso existen al menos otras 17 demandas más de viudas de militares de origen marroquí afectadas por este tipo de solicitudes de prestaciones del Isfas.
